背景

    日前，路虎以“版权和不正当竞争”为由起诉陆风的消息引起了各界人士的关注，小编作为法律界与知识产权界的一颗小小螺丝钉，也默默地了解了一下。

    原来，在正式起诉前，路虎和陆风就先后向专利复审委申请了对方专利的无效，而复审委居然同时对两项专利都作出了无效决定。路虎是因为其在2010年12月的广州车展上展示了极光车型，而申请外观设计专利却在2011年11月，使得其将自身的设计变成了现有设计，不符合专利保护的条件。而陆风X7车型的外观设计与路虎的极光车型（现有技术），二者在整体视觉效果上没有明显区别，因而也不符合专利保护的条件。表面上双方打成了平手，实际上是路虎错失了良机。

    事情发展到现在，路虎无法寻求专利的保护，转而选择了版权和不正当竞争。不正当竞争我们暂且不议，今天小编想要给大家说说这失效的外观设计专利是否受版权法（著作权法）的保护。

路虎极光与陆风前脸对照图

路虎极光与陆风侧面对照图

    Part 1理论上

    由选择理论发展到双重保护理论

    知识产权的选择理论认为，外观设计专利与版权有各自不同的分工，专利法对外观设计专利的保护期限为10年；版权法保护的期限更长，一般是作者终身及其死亡后50年（署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制）。如果外观设计专利在其受专利法保护的10年结束后，又进入版权法保护的领域，那么专利法的10年保护期不就失去了意义吗?更为重要的是，权利人的外观设计专利到期后就终止了，随后该外观设计专利便进入了公众领域，社会公众享有使用该外观设计专利的权利，如果此时版权再加以保护，那么就剥夺了社会公众的这一权利，不利于社会技术的整体进步。

    最初的专利制度和版权制度的分界在于，专利保护的是工业领域的，注重实用性;版权保护的是文学和艺术领域，注重美感和艺术性。然后随着人们对实用品的视觉美感要求越来越高，许多生活用品不再仅仅具有实用性，更增加了观赏性，因而版权法大肆扩张，将科学领域也纳入其麾下。来看看我国知识产权制度的规定：

    外观设计专利权保护的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。（《专利法》第二条第四款）而版权法上的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

    这样看来，外观设计专利与版权的关系是交叉重叠、你中有我我中有你的关系。知识产权制度发展到现在，越来越多的学者认为，外观设计专利权与版权在某些领域存在双重保护的必要。因为在这一交叉的部分中，由于外观设计专利权提供的是一种强保护，是排除竞争者对其相同或相似的使用的独占权，而版权法提供的是一种弱保护，并不限制其他竞争者独立创作并使用与之相同或相似的作品。所以，当一项设计具有外观设计专利时，权利人首先会选择保护力度更强的专利法，而不是版权法。

    但是当外观设计专利失效后（包括被无效或者保护期届满），符合版权条件的外观设计就应该受版权法的保护，以促进市场的自由竞争。

    Part 2实务中

    理论界尚未统一，直接导致实务界裁判结果的不一致。

    三茂公司与永隆商行著作权纠纷一案中，一审法院深圳市中院（案号：（2004）深中法民三初字第670号）认为原告的外观设计专利（香麻油的包装标贴）因未缴纳年费而失效，已进入公有领域，成为任何人都可以使用的公众财产，从而失去了著作权的专有权保护。二审的广东省高院（案号：（2005）粤高法民三终字第236号）赞同一审法院意见。

    常州淘米与北京特普俪著作权纠纷一案中，一审法院常州市中院（案号：（2014）常知民初字第85号）原告的外观设计专利（壁纸图片）虽然已失效，但具有一定的独创性，应属于著作权法意义上的美术作品。该壁纸图片同时承载了外观设计专利权与著作权，两种权利各自独立，其中一种权利的消灭并不必然导致另一种权利的消灭。二审法院江苏省高院（案号：（2015）苏知民终字第00037号）同意一审法院观点，并进一步认为，专利权终止后，权利客体进入公有领域，公众可以自由使用，这一规则应该主要适用于发明专利和实用新型专利，因为这两种专利的客体都是供工业应用的技术方案，一般不属于文学、艺术或科学作品，不会获得专利权之外的其他民事权利。而在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享受的著作权依然存在，受到著作权法的保护。

    谢新林与叶根木、海宁市明扬食品有限公司著作权侵权纠纷一案中，一审法院浙江省海宁市人民法院（案号：（2013）嘉海知初字第10号）认为，原告的外观设计专利因未缴纳外观设计专利年费失效，这表明该外观设计已失去了其垄断性，涉案图案作品仍然可以依据著作权利受到保护，两者并不冲突，且正是由于其保护范围的不同而同时存在。二审法院嘉兴市中院（案号：（2013）浙嘉知终字第5号）认为，社会公众基于对国务院专利行政部门专利公告之公示效力所享有的信赖利益亦应当受到法律的保护。社会公众有理由相信该专利已经进入公有领域，可以自由利用。若仍允许以享有外观设计专利中的外观设计图片的著作权为由阻碍他人实施已经进入公有领域的专利，因著作权自作品创作完成之日起即产生，故公众无法得知其对已经进入公有领域的专利的利用是否会受到著作权人的追究，这显然有损社会公众的信赖利益，亦与专利法之宗旨相悖。

    结语

    从司法实践来看，我国的大部分法院已经越来越倾向于认为外观设计专利与版权是交叉重叠的关系而不是选择关系，更加认同失效后的外观设计专利仍然受版权保护，但前提是该外观设计专利构成版权法上的作品。

    （来源：四川力久律师事务所  张苗苗）

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