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华为专利反诉之策略——从摩托罗拉Vs华为专利纠纷案说起
作者：樊志勇 华为技术有限公司知识产权部 副部长
原题：运用知识产权，保护自主创新
（在“智能终端知识产权风险及发展环境研讨会”上的演讲）
今天我分享的案例是一个比较老的案子，是摩托罗拉和华为的诉讼，这起诉讼不是一个真正意义的终端领域的案子，虽然两家公司都做终端，但是大家知道，华为公司作为主营业务还是系统设备，摩托罗拉分摩托罗拉系统，还有摩托罗拉终端公司。所以这个案子实际上是发生在2010年开始，是我们系统业务和摩托罗拉系统业务之间的纠纷。
这里我会给大家讲一下摩托罗拉起诉华为的案情，华为反诉的案情以及最后结果。第二，我重点讲一下我们这样的一些案子或者华为在知识产权保护中的实践，给我们带来的一些启示。刚才我记得石法官提了一个问题，为什么国内终端领域诉讼这么少，我觉得这方面我们也有一些考虑。
摩托罗拉起诉华为一共涉及三个公司，摩托罗拉、Lemko和华为，摩托罗拉和Lemko开始了一起商业秘密诉讼，实际上Lemko的创始人就来自于摩托罗拉公司，有很多摩托罗拉员工，其中有一个员工在从摩托罗拉离职之后，带走了很多摩托罗拉的技术文件，在机场离开美国的时候，被海关检查人员拦下来了。这样的话，摩托罗拉才得知Lemko公司员工拿走他们很多商业秘密，这样两家公司开始长达几年的商业秘密诉讼。在诉讼中，应该说华为并不是一直是参与方，直到诉讼打了两年之后，摩托罗拉发现Lemko公司和华为公司有业务往来，曾经还把一些摩托罗拉的产品资料卖给华为公司，这样就把华为公司牵进了这起诉讼。摩托罗拉对华为指控是两个方面，一个是共谋，一个是商业秘密侵权。
共谋实际上摩托罗拉并没有给出任何证据，只是把华为列为被告之一。在商业秘密侵权方面，他们指出华为在基站产品上使用了摩托罗拉保密的资料和技术。包括刚才提到的Lemko公司曾经发给过摩托罗拉公司的一篇文章。
这个Discovery程序需要诉讼双方提供相关的证据，对于原告要主张诉求也需要提供大量证据，在这个诉讼中，华为和摩托罗拉之间的诉讼，实际上华为是提供了大量证据，因为我们通过内部调查，我们发现华为和Lemko关系实际上是一个简单的买卖关系，就是Lemko作为一个小公司，他们买华为公司的基站，他们曾经发给华为公司的这篇摩托罗拉产品资料，实际上也是摩托罗拉基站的说明书，他们希望通过提供这样的说明书，向华为公司表示，希望从华为买一个竞争性产品，同样的产品能够从华为提供，但是那个产品早在摩托罗拉这篇文章发给华为之前，早已经开发完成，这是华为公司历史上造成开发完成的老产品。
所以在Discovery过程中，因为这样的程序，我们通过这样的程序向摩托罗拉提供了很多代码和相关材料，去向摩托罗拉公司证明这实际上是一场误会。我们也向摩托罗拉公司提了Discovery的要求，要求证明摩托罗拉公司证明这篇是商业秘密所必不可少的文档。摩托罗拉需要证明它这篇文档是属于商业秘密的范畴，需要提供这些证据。应该说Discovery程序给了双方比较公平，把所有事实展现给法院和诉讼对方的机会，虽然这个成本非常高，但是在这样的非常重要的诉讼中，它取得了非常重要的效果。
刚才提到华为公司的产品独立开发，我们这个产品实际上和摩托罗拉同期产品，基本上是在同时开始开发，大概是在99年的时候开始开发，那个时候正好是华为和摩托罗拉开始在网络领域合作的一段时间。总结一点，华为公司应该说通过Discovery程序提供我们大量的研发文档资料，实际上是澄清了事实的真相，解决了摩托罗拉因为这一篇文档，因为Lemko公司的一些情况，对华为公司的疑虑。
华为加入摩托罗拉对Lemko诉讼是2010年7月份，我们在2011年1月份，对摩托罗拉提出了反诉，这个反诉是什么情况呢？这个反诉也涉及第三方，包括华为、摩托罗拉、诺基亚西门子公司，因为诺基亚西门子公司，在2010年7月份，宣布跟摩托罗拉有这样一个并购的交易，他会购买摩托罗拉无线网络的业务，实际上和华为诉讼相关的业务。在这块业务里，华为跟摩托罗拉有长达多年的合作，我们从99年开始跟摩托罗拉网络业务合作，华为公司提供我们核心网设备，摩托罗拉用它的基站组成完整网络方案，提供给摩托罗拉客户。所以实际上摩托罗拉一直在OEM华为产品，贴自己的品牌，但是实际上产品设计开发和制造都是华为完成的，摩托罗拉只给它的客户提供售后服务。
所以在合作过程中，华为提供给摩托罗拉大量的保密信息，去帮助摩托罗拉首先开发它的基站产品，接口模块，能够和华为核心网对接，第二，能够支持服务它的运营商客户。我们跟摩托罗拉之间合作是有协议要求的，但是摩托罗拉在NSN交易中，交易的安排，对华为公司的职业保密信息造成非常严重威胁，因为摩托罗拉使用华为公司的核心网设备不同，NSN是不会用华为核心网设备，是会用自己的核心网设备，我们公司和NSN公司，在核心网方面是单纯的竞争关系，这样有面临华为的核心信息和研发、用户支持资料，甚至包括一些描述华为公司产品的缺陷资料，都会被披露给华为的竞争对手NSN公司。
这样我们在美国提出对摩托罗拉公司和NSN公司的反诉，有几点诉由：包括违反协议，摩托罗拉公司违反了和华为公司的协议。包括事实或者可能的商业秘密侵权，还有包括版权侵权，因为这些文件披露给NSN公司还有版权侵权的问题。摩托罗拉公司唯一的抗辩，NSN公司有管理服务的业务，如果我们有在运营商工作的同事可能会知道，管理应用服务，设备制造商提供给运营商客户，包括帮助它代围网络的服务，所以在管理服务过程中，你可能会接触到第三方，比如NSN管理业务，可能会从客户那儿拿到华为公司提供给他的资料，但是华为和摩托罗拉公司深入的合作和管理服务过程中，作为客户身份从厂商拿到这个资料，这个资料的按秘级来说，是完全不同的秘级。
法院在华为公司提出诉讼的第二天，就提出实行限制令，对摩托罗拉颁布一个限制令。这个TRO临时限制令的同时，颁布了摩托罗拉和NSN公司的临时禁令。包括覆盖所有华为公司提出的商业秘密，包括研发文档，用户支持文档，而且提出了包括在这个范围内排除NSN公司因为管理服务，已经获得华为公司的保密信息。但是同时给摩托罗拉提出一个要求，你需要尽职保护华为公司的商业秘密，对员工提出要求，对华为公司保密信息记录转移或者删除，都有记录的要求，同时赋予华为公司审批权。
所以这样两个诉讼的结果，我们应该说有一个非常鲜明的对照，华为公司最后被告诉讼中，实际上我们并没有发现问题，提供大量的文档。但是针对摩托罗拉反诉中，法院非常坚决的做出了这样保护华为公司知识产权的判决。在这个判决做出后，两个月时间，在2011年4月份，双方通过谈判达成和解。这几句话都是我们从公开网站上摘取的信息，包括对诉讼解决的描述，摩托罗拉同意撤回针对华为的指控，并在其商业诉讼中不再将华为列为被告，他们和Lemko的诉讼在之后还在继续。同时，华为同意撤回针对摩托罗拉和NSN的诉讼，换取一份协议，并且该协议华为技术将在收取费用转让费之后转让给NSN公司，这样的话，应该说华为公司的知识产权得到了这两家公司的尊重。
同时摩托罗拉CEO有一句话，我们对两家公司之间发生的纠纷表示遗憾，摩托罗拉和重视和华为公司之间长期的合作关系，在审慎事实之后我们决定解决双方的争议，恢复双方的夫妻关系。我们副董事长也有一句话，在长达十年和摩托罗拉合作过程当中，华为为摩托罗拉提供先进技术，应用于全球市场，华为在全球市场都秉承光明磊落的形象，我们没有使用和侵犯摩托罗拉商业秘密的情况下，独立开发的产品，随着诉讼的终结和误解的消除，华为很高兴能够继续为客户提供解决方案。这个诉讼应该说取得了相对比较双方都满意的结果，摩托罗拉在诉讼结束之后也可以完成他和NSN之间的交易。
对于华为公司的反诉中取得的禁令，我想也有几点考虑：
一、美国的预期侵权颁发的禁令，实际上是一个非常有效保护知识产权的方式。只要是证明有可能的侵权行为就可以了，当然还有其他关于禁令的其他要求，比如不合法规的要求，临时禁令还有你在通过诉讼的话，你有很高的诉讼成功的可能等等一些要求，包括一些公众利益的考虑，但是预期侵权尤其是针对商业秘密的预期侵权，在我国还属于比较难以归置的现状。因为从几项知识产权课题来说，专利、著作权、商标都有一些关于诉前停止侵权的禁令规定，在相应的法律里。但是商业秘密没有自己的法律，它在我国属于不正当竞争法管辖的范围，不正当竞争法里对商业秘密是有临时禁令的，但是在实践过程中，这种预期侵权，尤其是商业秘密侵权，在国内还是有相当多的困难，这也是为什么我们跟摩托罗拉诉讼，虽然大量华为保密信息是在中国战役，并且被中国摩托罗拉职员所持有，但是我们不得不去美国法院起诉，我们没有办法在中国法院得到同样的效果。
所以这是我们对禁令的一些考虑，我们不能说在现有法律框架下没有效果，但是考虑法律实践非常难，还有一些工作需要突破，需要法律去逐步接受，逐步采纳的。
第二，关于证据规则对知识产权保护的意义。刚才提到的Discovery程序对于美国诉讼非常重要，但是我们看到反诉摩托罗拉诉讼过程中，因为是一个临时鉴定，并没有Discovery程序，双方还是各自提交的各自的证据，以证明事实真相。这样的话，通过这个案子，我们可以总结出，其实Discovery程序虽然有它的好处，但是也不是必须的，我们如果没有Discovery程序，就获得不了相应证据，没法证明相应事实，所以就需要对知识产权保护尝试有些限制，我觉得这个说法其实并不一定非常公正。脱开前面这个案子来说，在欧洲并没有Discovery程序，它和我们的法律体系是非常类似的，谁主张，谁举证，但是法院会在知识产权案件，尤其是涉及大量研发保密文档，原告方不可能获得的情况下，会有很多技术办法调取被告的证据，比如说可能有比较有经验的法律专家，陪着法警做技术保全，这个做法在我们中国也有了，但是可能也有经验的问题，在知识产权案件当中，很多情况下，证据的存在形式都是电子证据，证据往往存放在一些服务器上，甚至不在境内的服务器上，怎么通过证据保全程序，真正拿到有效有用的证据，这个是需要我们证据保全执法专家能够有些更多的技术积累。
第三，在证据信息安全保护方面，刚才我提到华为公司在美国诉讼中，提供了摩托罗拉大量的保密信息，包括我们的研发文档代码，几千万行代码，代码如果不能得到有效保护，我们提供到美国的代码，可能给我们公司造成的危险是远远超过诉讼造成的危险，它意味着你最核心的商业秘密流失。这样我们在诉讼过程中，和摩托罗拉商定了一个非常完善的保密办法。这个保密办法也是美国法院所认可的，这种信息安全的保护机制，也是给当事人一个提供更多证据，给法院公平审理非常重要的一点。这一点在我们现有司法环境下，也是可以做到的，只要法官有充分的理解，对商业秘密在证据交付过程中，有商业秘密保护的意义，双方当事人积极配合，积极推动，也会有很多改进的办法做的。
因为大多数同行主要工作是专利权的工作，专利保护很多也是问题类似的，刚才石法官提到的移动终端领域为什么在中国案子这么少，我也跟大家分享一下。在华为公司，对我们专利进行评级的时候，可能同样一件发明，美国专利价值和中国专利价值是不一致的，因为有些专利，越是涉及技术含量比较高，涉及内部实现专利的话，在美国可以得到保护，但是因为在中国，因为证据规则的限制，我们反而保护起来会很困难。对于这些专利，在中国诉讼准备过程中，或者对中国专利评价过程中，我们反而把它定为专利性不是很高的专利，不会作为优选的诉讼专利。这样的话，我们在中国专利保护方面还有不少的工作要做。
这里我特别想提一点关于撰写的问题，这个问题在我们终端专利领域还非常典型，这也不是法律的问题，是专利审查实践的问题。我们看到多历史上提出的软硬件结合的发明，被专利局以不清楚的专利为理由驳回，因为专利法对硬件专利有明确的规定，对软件专利也有明确的规定，你可以通过和方法一一对应的虚拟装置的写法去予以保护，但是如果技术软件也有硬件，这种情况你怎么写都没法让审查员满意，因为审查指南对这方面是有缺失，没有给出审查的基准指导。所以这样的话，我们怎么样申请一个重要的有效专利，然后去怎么保护这项专利，实际上我们还有很多思考要做。这一点我觉得我们每家企业，也都有责任，因为在指南制定过程中，国家知识产权局会公开征求意见，我们在意见征求过程中，其实我们作为协会，作为企业也好，还没有想那么远，想那么多问题，这样的结果给我们审查员缺乏很多指导的现状。在以后很多实务过程中，我们企业也可以坐在一起，对于国家知识产权制度完善做出我们的贡献。
