作者

力久律师事务所

法务部   王玲琳

Hey everybody~

上周六《创造营2020》成团之夜大家看了吗？接近零点还没公布成团名单，熬夜看直播的栗子忍不住一个人唱起了《难忘今宵》。

栗子小声叨叨：“硬糖少女303”，让同类节目《青春有你第二季》出道的女团“THE 9”显得洋气许多。

《创造营2020》《青春有你第二季》这两档同类型节目自开播起，话题讨论度便居高不下，其引发的热议话题之一便是选手表演时使用的音乐版权问题。栗子就曾关注到《青春有你第二季》初舞台竞演时，有位选手因表演失利在后台痛哭，透露其表演歌曲的版权费是十几万。

在《青春有你第二季》第六期节目播放时，节目组仅为选手购买表演音乐在公演舞台播出当天（2020年3月28日）的版权。3月29日起，网络上发布的第六期节目视频中选手表演中没有任何音乐伴奏。

与“穷酸”的《青春有你第二季》节目组相比，《创造营2020》节目组就大方许多，承诺初舞台版权由节目组解决，让选手可以在初舞台竞演中想唱就唱、想跳就跳。

像《创造营2020》节目组如此大手笔还是比较罕见的，事实上近些年除了以音乐舞蹈作为主打的选秀类综艺节目，录制节目未获得版权许可时对部分内容进行消音的现象并不罕见，甚至原唱歌手也“惨”遭消音。

栗子小声叨叨：事先录制的节目中不能想唱就唱，即使唱了也会被消音或剪辑，那直播中能不能想唱就唱呢？

北京互联网法院在审理斗鱼主播“冯提莫”在斗鱼APP上直播演唱《小跳蛙》涉嫌侵权一案中给出的判断是《小跳蛙》不是谁想唱就能唱。

【案件信息】

 案号：（2019）京0491民初23408号

 原告：北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称“麒麟童公司”）

 被告：武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）

 案由：侵害作品著作权纠纷

【案情简介】

麒麟童公司合法取得歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，依法享有该歌曲的词曲著作权。在2016年11月至2019年8月期间，被告斗鱼公司未获得原告麒麟童公司授权、许可，未支付任何使用费的情况下，包括“冯提莫”在内的12位网络主播，在斗鱼网站直播间中对《小跳蛙》进行相关表演。2020年北京互联网法院作出一审判决：认定斗鱼公司侵权麒麟童公司对《小跳蛙》享有的著作权，确定赔偿麒麟童公司经济损失37400元。

【争议焦点】

 涉案传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利划归上保持一致，故北京互联网法院认定，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。

二、斗鱼公司是否实施了侵权行为

【法条索引】《侵权责任法》第三十六条

 第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

但本案中，涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播，他们作为直播网站推流端的用户，较普通网站用户具有更强的营利性，或者在某些情况下，他们直接是商业化运营主体，是一种无形商品的服务提供者。

是否实施直接侵权？

首先，需判断被告是否直接实施了网络直播行为，抑或仅提供网络直播的技术服务。本案中，被控侵权行为主要涉及直播主播和直播网站运营者两个主体。根据已查明的事实表明，本案中，生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，也即，主播是涉案直播行为的直接实施者，被告仅为网络直播技术服务提供者。根据目前双方主张的事实和提供的证据，不能表明，在涉案直播过程中，存在被告参与涉案直播的策划与安排，或干预主播的时间安排、内容选取等以分工合作方式直播涉案作品的情形。因此，以目前的证据来看，被告并不构成对权利人著作权的直接侵犯。

是否属于共同侵权?

虽被告通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。被告在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。

法院认为，第一，根据被告网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，被告网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。第二，根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与被告签订《斗鱼直播协议》，约定被告享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，被告就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。第三，被告提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益。被告应具备相匹配的信息管理能力，并采取相应的预防侵权措施。

【栗子温馨提示】

 近年来，网络服务提供者被诉侵权的案件多发，“避风港”，“红旗”，“技术中立”原则再也不是万能的抗辩理由。在侵权认定过程中，人民法院会考虑到网络服务提供者的商业模式特殊性，综合判定其在涉嫌侵权行为中应承担的责任。网络服务提供者应当更加审慎地履行法定义务。

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